Errores inauditos ¿In audita altera pars? (Parte 2)}

Luis Arellano

d. Actuando en consonancia, la primera acción a realizar es la recolección, certificación, preservación y resguardo de la información en poder del consultante. Esta acción requiere de la intervención del consultante, el abogado patrocinante, el consultor técnico y un escribano público. Consiste en las tareas ya descriptas en otros artículos anteriores (1), las que finalizan generalmente, con el resguardo de los datos en un disco óptico no regrabable, con su correspondiente digesto (Hash), Acta de recolección protocolizada por el escribano y dentro de un sobre, lacrado y certificado por el escribano. Este digesto debe colocarse a su vez en el acta realizada por el escribano, en el exterior del sobre lacrado y en la cadena de custodia que se inicia en ese momento.

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Es también conveniente realizar varias copias de los sobres y sus discos ópticos contenidos, ya que por error en la manipulación de los mismos, puede producirse la ruptura de la cadena de custodia, anulando la prueba recolectada. Esta circunstancia es frecuente al entregar la prueba en el Juzgado, donde sin tomar recaudo legal alguno, el funcionario a cargo de la barandilla, simplemente rompe el sobre, extrae el contenido y se niega a firmar la cadena de custodia. El tener otros facsimiles para presentar alternativamente es una muestra de buenas costumbres por parte del abogado patrocinante.

En la práctica se realizan copias para: el escribano, la parte consultante y por lo menos cuatro para el abogado (al solicitar la prueba anticipada deberá presentar una copia en el Tribunal designado y seguramente necesitará otras dos al presentar la demanda, para el Juzgado y para la contraparte), todas con sus correspondientes cadenas de custodia, iniciadas, firmadas y certificadas por el escribano interventor, con su correspondiente constancia en el Acta protocolizada.

e. Es necesario destacar, que la documental informática, puede constituirse en elemento probatorio de muchos hechos jurídicos. Por esta razón es necesario analizar su pertinencia probatoria. Por ejemplo, ante el constante aumento de los contratos a distancia, utilizando la modalidad de intercambio de mensajes de correo electrónico (vulgarmente denominado contrato por email), se genera el problema de su validez como instrumento privado. Evidentemente no lo es por carecer de firma comprobable (2) (son muy escasos los mensajes que se intercambian utilizando firma electrónica y prácticamente inexistentes aquellos que cuentan con firma digital). Esta circunstancia no lo invalida totalmente, ya que puede ser aceptado como una prueba por escrito (3), de ahí la necesidad imperiosa de preservarlo mediante los recaudos antes establecidos, para que pueda ser considerado válido por el Tribunal Interventor.

Teniendo siempre en cuenta que aunque por sí sólo no tenga la entidad de instrumento privado, concatenado causalmente y relacionado con la correspondiente prueba de informes, con la prueba pericial y con toda otra prueba indiciaria aportable, puede conformar una estructura probatoria sólida, coherente, creíble y comprobable.

f. La solicitud de prueba anticipada se respalda mediante la argumentación que corresponda (para justificar el peligro en la demora y el riesgo de pérdida de prueba) y con la documental informática resguardada según el procedimiento anterior. Es decir se acompaña, de la misma manera en que se agrega cualquier otro documento en soporte de papel. La documental informática, es sólo una especie de la documental clásica (bibliográfica, foliográfica o pictográfica), que difiere de aquella únicamente en el soporte (digitalizado por medios ópticos o magnéticos). Los resguardos de esta prueba anticipada son similares a los referidos a la primera recolección frente al escribano, si bien la realizará un experto designado por el tribunal de entre los que obran en la lista. Es importante al solicitar la prueba, especificar claramente el perfil del profesional que debería realizarla, en razón de las múltiples listas de peritos similares, de ahí que el abogado debe interiorizarse de las incumbencias profesionales de cada uno.

También es de rigor la concurrencia del abogado al acto, ya que como tiene experiencia en el tema (por lo menos a partir de la acción primigenia de resguardo de datos de su cliente) puede hacer observaciones y exigir el cumplimento de todas y cada unas de las tareas necesarias para asegurar la prueba (digesto, acta, cadena de custodia, etc.)

g. Al confeccionar la demanda es necesario considerar de manera relacional, integrada y transdisciplinaria, la estrategia procesal a utilizar en el caso particular considerado. Respecto de la documental informática, recolectada por medio de la acción directa sobre la información obrante en poder de la futura actora y a partir de la implementación de la prueba anticipada, en general la misma debe ser convalidada por medio de prueba de informes. Esta prueba por ejemplo en el caso de los mensajes de correo electrónico resguardados, consistirá en el pediro de informes al proveedor del servicio de mensajería y correo (ISP), para que convalide le origen, destino, hora GMT de cada mensaje recolectado y de ser posible su contenido.

Este último punto dependerá de los resguardos que mantenga el ISP y de la antigüedad del mensaje considerado, cuanto más reciente mayores son las posibilidades de alcanzar éxito en esta gestión, de ahí que en temas informáticos forenses, la celeridad constituye la norma.

h. Por supuesto es muy posible que la contraparte niegue el contenido de la documental informática presentada. Por esta razón es imprescindible, preparar los puntos de pericia necesarios para respaldarla oportunamente. La mejor forma de realizar esa tarea y limitar la misma a los puntos pertinentes y conducentes, que brinden soporte a la estrategia procesal planificada, es efectuarla en conjunto entre el consultor técnico seleccionado (experto en informática forense) y el abogado patrocinante.

(1) Recolección de información pública y privada en poder de nuestro consultante y de información pública obrante en Internet. No se puede recolectar en esta etapa información privada de terceros o de la contraparte, para hacerlo es preciso contar con orden judicial específica.

(2) Código Civil Art 1012: La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos.

(3) Código Civil: Art. 1190: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las Provincias Federadas: Por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos. Art. 1192: Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Se considerará principio de prueba por escrito, cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso.

Las distintas partes del artículo total se podrán visualizar en los siguientes links de acuerdo a su fecha de publicación: Parte 1, Parte 2, Parte 3, Parte 4, Parte 5 y Parte 6.

Autor: Luis Enrique Arellano Gonzalez